民法典中最为结构性的变化之一就是动产和权利担保的变革。在编纂过程中，结合我国既有的实践和理论发展，参考世界银行的全球营商环境报告中涉及担保的指数指标，借鉴美国UCC第9编、联合国担保交易示范法和欧洲的DCFR等担保制度的最新趋势，联动修改物权编和合同编，实现了动产和权利担保的“形式小改，实质大修”的立法理念。

　　第一，更多采取功能主义的担保观念。之前的担保交易观念是形式主义的，分别规定动产抵押权、动产质权、权利质权等，各类型担保之间的规则并不统一，应收账款转让、所有权保留、融资租赁等并未采取担保交易的规则，实践中也出现让与担保等非典型担保的效力争议。民法典第三百八十八条第一款中规定，“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”，第六百四十二条第二款在所有权保留中也规定“协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序”，明确了实质性的担保交易。这实际上是更多取向于功能主义的担保观念，更为尊重当事人实质上的交易意思，避免形式区分所出现的认定困难和当事人规避可能性，也不会过多纠缠于典型担保和非典型担保的区分。据此，属于动产和权利担保的，除了物权编规定的动产抵押权、动产质权、权利质权之外，还有合同编规定的所有权保留、融资租赁，以及包括保理在内的担保性债权转让，且能够容纳让与担保、寄售买卖等可能的担保交易，为未来的金融担保创新留下空间。

　　第二，避免未经公示的隐性担保。动产和权利担保最主要的效力是优先受偿，但是，如果该担保未经公示，则无法给予担保人的债权人、破产管理人等第三人以合理的预期，第三人也无法据此采取妥当的风险管理措施，容易出现倒签合同虚构担保损害第三人利益的道德风险，进而出现系统性的金融风险。因此，民法典在功能主义的担保观念之下，将实质上的动产和权利担保交易都增加公示要求，明确公示效力，并将公示方式规定为整体社会效益更高的登记。这体现于第六百四十一条对所有权保留和第七百四十五条对融资租赁都增加了登记要求，并明确登记对抗的效力。按照此种价值考量，除动产质押外的其他动产和权利担保，也要经过登记之后才能发生完整的优先受偿效力。

　　第三，便利动产和权利担保的设立。首先允许对担保财产不作具体描述。民法典第四百条第二款第三项和第四百二十七条第二款第三项都容许对担保财产进行概括描述。其次，允许以将来权利作为担保财产。第四百四十条第六项和第七百六十一条都允许了将来应收账款的出质和保理。再次，推动建立统一的动产和权利担保电子化登记系统。该电子登记系统采取“人的编成”，以担保人名称为索引，实行“声明登记制”，当事人在线自助登记，登记机构提供登记平台，并不对担保交易作法律上的实质审核，登记更多起到警示的作用，类似于“备案”，故登记成本极低。民法典删除有关担保具体登记机构的规定，为建立统一的动产和权利担保登记系统留下空间。

　　第四，统一动产和权利担保之间的顺位规则。民法典确立了“公示在先顺位在先”的规则，有助于降低整体的社会成本。第四百一十四条第一款规定了同一财产多个抵押权的顺位规则，第二款规定“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”。该款中的担保物权可以采取功能主义的理解，包括所有的动产和权利担保，由此，所有可以登记的动产和权利担保的顺位都可依次采取登记时间先后、登记的先于未登记的、未登记的按照比例这种方式确定，不考虑在后担保权人的善恶意而避免增加交易成本。第七百六十八条对于应收账款多重保理的顺位确定，也大致采取了类似规则。同时，第四百一十五条进一步规定，同一财产的抵押权和质权按照公示时间的先后确定顺位。至于担保权人和扣押债权人、破产管理人之间的顺位，也同样可以按照登记先后以及扣押、受理破产案件的时间先后确定。

　　第五，降低动产和权利担保登记所可能带来的查询成本和担保人的其他成本。首先，民法典推动建立统一的动产和权利担保电子化登记系统，便利了第三人在线进行方便的查询。其次，扩张正常经营活动中的买受人规则。第四百零四条将该规则适用于所有的动产抵押，进而可以扩张适用于所有的动产和权利担保交易，避免第三人从事交易时都需要查询担保登记，在正常经营活动中豁免了买受人的查询义务，在复制与降低正常交易中的查询成本。即使这对担保权人利益带来一定的影响，但此种影响仍然在担保权人的可控范围内，并可以通过对“正常经营活动”的更准确理解避免此种影响的过分扩大。再次，通过第四百一十六条规定的购买价金优先权规则降低担保人的再融资成本。该价款不限于出卖人所享有的价款债权，也包括为买受人购买标的物提供融资的人对买受人所享有的债权；同时，该考量使得该条规定同样可以适用于所有权保留和典型的融资租赁担保交易上，毕竟这两者所担保的主债权也同样是担保物的价款。最后，第四百零六条承认了抵押财产转让时的抵押权追及效力，允许抵押人转让抵押财产。此时要考虑该条的适用范围在动产抵押权中的可能限制、当事人禁止转让特约的效力限制和第五百二十四条受让人代为履行效力规则的适用。

　　第六，推动动产和权利担保的高效率执行。民法典第四百零一条、第四百二十八条明确规定了流押、流质约定的法律效果，即依法就担保财产优先受偿，使得担保权人负有清算义务，改变了之前绝对禁止的规定。第四百零五条规定了抵押权和租赁权之间的顺位，只有在承租人已经实际占有抵押财产时，租赁关系才不受抵押权的影响，这很大程度上避免了虚构租赁合同损害抵押权人利益的道德风险。

　　民法典中动产和权利担保规则的修改还有诸多细节之处，整体上贯彻了自治、安全和效率的价值，有助于形成统一的动产和权利担保交易法律框架。当然，这种法律框架应包括担保交易的设立、公示和执行的所有方面，例如，动产和权利担保登记的机构统一和程序统一，以及登记效力的统一；担保登记在执行和破产程序中效力的明确和统一；担保权对收益的效力延伸；应收账款质押和转让的规则统合；所有权保留中的取回和融资租赁中的解除与担保规则的协调等等。可能最好的方式是体系上区分不动产担保以及动产和权利担保，并在后者中实现更清晰的规则统一，但民法典在“编纂”指导思想的前提下，在现行法的基础上对此已经推进很多。动产和权利担保的实质体系，能够以民法典规定为基点，通过司法、法学和行政的进一步努力，超越目前的形式体系而得以最终完成。

来源：中国法院网                            发布时间：2020年7月31日